Este trabalho aborda as razões de decidir dos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no HC 399.109 e do Supremo Tribunal Federal (STF) no RHC 163.334, os quais chancelaram a tese de que comete o crime do art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 o contribuinte que reiteradamente cobra o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) do consumidor e não o repassa ao Estado. O foco central deste artigo é analisar os argumentos aventados pelas partes e terceiros interessados no julgamento dos referidos processos e demonstrar as inúmeras consequências que a prática reiterada de declarar e não pagar o ICMS gera na ordem econômica, tributária e social. A análise dos julgamentos será feita especialmente pela explicação da sistemática legal do ICMS, concebido para ser um imposto neutro e incidente sobre o consumo. Será ainda avaliado se há coerência entre os referidos julgamentos e o que fora decidido pelo STF no RE 574.706, ocasião em que se retirou o ICMS da base de cálculo de Programa de Integração Social (PIS)/Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Por fim, serão avaliadas as consequências práticas que as referidas decisões terão no âmbito penal e tributário.
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